el aborto

EL ABORTO EN COLOMBIA: DE LOS DERECHOS A LOS HECHOS. UN LARGO CAMINO POR RECORRER

AUDIENCIA TEMÁTICA REGIONAL ANTE LA CIDH

Impacto en los derechos humanos de las mujeres por los obstáculos en el acceso a la interrupción legal del embarazo en condiciones seguras y de calidad en América Latina y el Caribe.

Colombia, Marzo de 2011

Introducción

En el contexto de la celebración de la Audiencia temática sobre violaciones a los derechos reproductivos en Latinoamérica y el Caribe, que se realizó el 28 de marzo de 2011 ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos CIDH, La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres presentó un documento de diagnóstico acerca del impacto para los derechos humanos de las mujeres colombianas de los obstáculos en el acceso a la interrupción legal del embarazo en condiciones seguras y de calidad.

El diagnóstico que a continuación presentamos sirvió de insumo al documento regional que fue presentado en la audiencia con el fin de visibilizar las principales barreras que enfrentan las mujeres en la región, para al acceso a métodos de interrupción legal del embarazo en condiciones seguras y las implicaciones de ellos en el pleno ejercicio del derecho al más alto nivel de la salud reproductiva. [1]

A través de diversos instrumentos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha contemplado la promoción y protección de los derechos humanos de las mujeres del continente incluyendo los derechos económicos, sociales y culturales. [2]

De manera específica, en 1994 se promulgó la Convención Interamericana para prevenir, erradicar y sancionar la violencia contra la mujer, conocida como la convención de Belém do Pará, la cual fue ratificada por el estado Colombiano en 1996 y en la que se estableció el derecho de todas las mujeres al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de sus derechos humanos y las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales a este respecto. [3]

En este marco y bajo el principio de progresividad, se consideró que el Estado Colombiano debía avanzar en el reconocimiento y la ampliación de estos derechos, pues se consideraba que la penalización absoluta del aborto desconocía de manera desproporcionada los derechos de las mujeres en nuestro país.

I. Situación de la obligación de los Estados de adoptar medidas de derecho interno, para garantizar sin discriminación el derecho de toda mujer al goce del más alto nivel de salud reproductiva: Obstáculos de iure que enfrentan las mujeres para acceder a la interrupción legal delembarazo en condiciones seguras.

a) La despenalización parcial del aborto en Colombia. Un caso exitoso

En el año 2006 y como resultado de una acción de inconstitucionalidad en contra del Código Penal Colombiano [4], la Corte Constitucional declaro la exequibilidad condicionada de las normas que penalizaban de manera absoluta el aborto en Colombia, es así como profirió la Sentencia C-355 de 2006 [5].

En la actualidad, en Colombia, no se constituye delito de aborto:

(i)Cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico [6].; (ii)Cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico [7]; (iii)Cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto [8].” [9]

La Sentencia C-355 de 2006 es el fallo más importante en materia de derechos reproductivos para las mujeres colombianas, la cual se sustenta desde una perspectiva de derechos humanos, y en la que se reconoce la violación de derechos fundamentales de las mujeres, que se modifica mediante la despenalización del aborto, además reivindica la autonomía sexual y reproductiva como materialización del principio de la dignidad humana.

De otro lado podemos afirmar que el caso colombiano es un hito para la región puesto que es un Alto Tribunal, el más importante en materia de derechos fundamentales, el que mediante la ponderación de estos genera pautas en el propio contenido de la sentencia para que lo allí decidió no se quede en el papel y se haga realidad para todas las mujeres.

Es así como la fundamentación que hace la Corte Constitucional para la despenalización parcial del aborto, abre la posibilidad del acceso a los servicios de salud como materialización real y efectiva de los derechos humanos; los derechos de las mujeres son vulnerados si cuando lo deciden no pueden acceder a servicios legales, seguros y oportunos en condiciones óptimas para interrumpir un embarazo [10].

b)La protocolización de la atención médica de los supuestos de aborto despenalizados para garantizar el acceso a los servicios de Salud.

El Ministerio de la Protección Social del país expidió una serie de documentos reglamentarios en materia de salud sexual y reproductiva, con el fin de facilitar el acceso a los servicios de salud para la Interrupción Voluntaria del Embarazo - IVE [11].

En octubre de 2009, en el marco de una demanda de inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado [12], fue suspendido temporalmente el Decreto 4444 de 2006 [13] Pese a que se considera que la sentencia es un fallo en firme, vigente y de obligatorio cumplimiento, la decisión del Consejo de Estado junto con las declaraciones hechas por funcionarios públicos como el Procurador General de la Nación, causó un clima de gran confusión en medio del cual se empezaron a negar servicios bajo el argumento de la inexistencia de reglamentación; aun hoy, después de que la misma Corte Constitucional [14] y el Ministerio de la Protección Social aclararon públicamente la obligatoriedad de prestar los servicios de aborto legal, es recurrente la pregunta por parte de proveedores sobre sus obligaciones.

De otro lado, recientemente se han producido cambios importantes en los planes de beneficios del sistema de salud en Colombia; los cambios fueron especialmente regresivos en cuanto a la protección de los derechos de las mujeres por tres vías: en algunos casos se excluyeron prestaciones inicialmente cubiertas; en otros se crearon fuertes dudas sobre la cobertura de ciertos servicios y en otros, simplemente no se incluyeron servicios esenciales para la protección de los derechos de las mujeres manteniendo situaciones de desprotección [15].

c)Reformas pendientes en el Congreso Nacional para el avance o retroceso de los derechos reproductivos de las mujeres o reformas que fueron rechazadas, que hubieran logrado avanzar en el ejercicio de los derechos reproductivos

En el Congreso de la República de Colombia se han radicado varias iniciativas legislativas a través de las cuales se busca desmontar o disminuir los impactos positivos de la Sentencia 355 de 2006. Entre los proyectos riesgosos llaman la atención aquellos que tienen como fin reglamentar la objeción de conciencia, aquellos que buscan declarar el día nacional del No Nacido, los que a través de una supuesta protección a las madres gestantes obligan a la mujeres en riesgo a asistir a terapias sicológicas antes de la aprobación de la práctica de IVE, los que reglamentan la educación sexual obligatoria y donde se cataloga el aborto voluntario como “práctica riesgosa”.

Como se puede ver se han presentado varias iniciativas legislativas que tienen como objetivo imposibilitar la aplicación de la Sentencia, y si bien ninguna de éstas ha logrado dar el paso definitivo y convertirse en una ley de la República, es posible afirmar que existe un intento sistemático por desmontar por la vía legislativa los derechos adquiridos a través de la vía judicial [16].

En Conclusión:

•La despenalización del aborto en Colombia contempla tres situaciones excepcionales donde se consideran vulnerados los derechos de las mujeres, sin embargo se mantiene un marco legal restrictivo que aun impide a miles de ellas acceder a servicios legales, seguros y de calidad. Estas normas continúan siendo discriminatorias pues generan un trato diferenciado dentro de la población, que aunque justificado jurídicamente en la ponderación de los derechos fundamentales, impide que muchas mujeres puedan acceder a servicios que solo ellas necesitan.

•Persisten las interpretaciones restrictivas por parte de funcionarios públicos sobre el contenido de la sentencia; aún más en un ambiente de incertidumbre debido a la suspensión temporal de las normas reglamentarias y la interpretación que se hace de ella, lo que ha ocasionado graves confusiones entre los proveedores de servicios, funcionarios públicos y mujeres en general.

•Las normas reglamentarias no han sido suficientes para atacar de fondo los obstáculos de acceso a los servicios, elementos a considerar como la prevención, la información adecuada, integral y oportuna son subvalorados en la aplicación de las rutas de acceso. No existe protocolización para la protección de las mujeres frente al aborto provocado en condiciones de riesgo.

•A través de la vía legislativa se han intentado desmontar los derechos adquiridos con la promulgación de la Sentencia C355 de 2006. Esto junto con la incidencia de algunos sectores de la iglesia católica y otras instituciones religiosas sobre la agenda legislativa ponen en grave riesgo la laicicidad del Estado colombiano.

II.Situación de la obligación de los Estados de respetar y garantizar el derecho de las mujeres al más alto nivel posible de salud reproductiva: Obstáculos fácticos que enfrentan las mujeres para acceder a la interrupción legal del embarazo en condiciones seguras.

Según datos del Ministerio de la Protección Social [17] hasta diciembre de 2009, se han reportado 649 Interrupciones Voluntarias del Embarazo, en el Sistema de Salud [18]. Si bien el número de casos es significativo en relación con otros países en América Latina, existen graves falencias en los sistemas de información, que indican que hay un subregistro de los procedimientos de IVE, pero más aún, que no existe claridad acerca de cuántas mujeres están acudiendo a los servicios de salud sin que su situación sea resuelta adecuadamente.

Existen graves problemas de acceso a los servicios de justicia y de salud por parte de las mujeres; la dilación en la prestación de los servicios, la objeción de conciencia mal aplicada, las trabas administrativas y la negación injustificada, no son más que obstáculos que retrasan la atención innecesariamente o que la impiden totalmente, vulnerando los derechos y poniendo en grave riesgo su vida o su salud.

La Mesa por la vida y la salud de la Mujeres ha asesorado y documentado desde mayo de 2006 a diciembre de 2010, 222 casos en los que se han presentado obstáculos o negaciones injustificadas en la prestación de los servicios, y como resultado de este proceso hoy podemos presentar las siguientes barreras de acceso que se traducen en la vulneración de derechos para las mujeres colombianas:

a)Aborto terapéutico. Por causal cuando la continuación del embarazo pone en peligro la vida o la salud de la mujer

•Interpretación restrictiva del derecho a la salud

Consideramos que hay una inobservancia sobre el deber de cuidado y garantía de los derechos fundamentales que corresponde al Estado y a los particulares que prestan servicios públicos de salud. Hay incumplimiento con la prestación oportuna, integral y efectiva de los servicios de salud entendidos como principios del derecho a la salud, así como fallas en el derecho al diagnóstico que es parte del núcleo esencial de este derecho y sobre lo cual debe existir especial garantía.

Se dan interpretaciones restrictivas de la causal y la no admisión de razones mentales o psicosociales para la identificación del peligro sobre la vida o la salud de la mujer, y no se les proporciona la información oportuna y adecuada sobre los posibles peligros a los que se enfrentan con la continuación del embarazo o estos se ven minimizados. Adicionalmente, se somete a las mujeres a largas esperas para acceder a las atenciones médicas requeridas; así mismo la exclusión de prestaciones de los planes de beneficios en muchas ocasiones no les permite recibir atención oportuna o necesaria para tomar una decisión sobre la continuación o interrupción de la gestación.

•Irrespeto por la autonomía de las mujeres

La autonomía en el derecho a la salud tiene que ver en parte, en el consentimiento de la paciente en la realización de tratamientos médicos, el cual, debe ser siempre libre e informado. Es usual encontrar situaciones donde se incumple la obligación por parte de proveedores públicos de salud de abstenerse de inducir a las mujeres a situaciones que la puedan hacer caer en error, bien sea porque describen se describen los riesgos de interrumpir el embarazo de manera exagerada o porque dar información subjetiva, ajenas a lo relacionado en forma estricta con la salud de la paciente; encontramos que constantemente se “emiten juicios de responsabilidad penal y moral en su contra con el propósito de conducirla a renunciar a su derecho a interrumpir en forma voluntaria el embarazo, viciando por tanto su consentimiento [19]. Se obliga a las mujeres a tomar decisiones sobre su salud reproductiva en contra de su voluntad, siendo víctimas de irrespeto e interferencias arbitrarias sobre las opciones que estas han tomado.

La información suministrada por el personal de la salud acerca del procedimiento de interrupción del embarazo a las mujeres en muchas ocasiones es incompleta y no veraz. En especial en lo referente al riesgo y las complicaciones asociadas al método y el manejo del dolor. Son los médicos quienes toman la decisión de la interrupción, basados en su propia apreciación sobre la gravedad del riesgo o en la imposición arbitraria de cuánto riesgo están obligadas a soportar.

Se somete a las mujeres a largas esperas, pues la autorización de procedimiento se condiciona a exámenes y certificaciones adicionales, juntas de especialistas y comités de ética médica.

Siendo la certificación médica el único requisito, este se convierte en un gran obstáculo en la medida que muchos de los proveedores se abstienen de hacerla porque o no están de acuerdo con el procedimiento, o no consideran que el peligro es lo suficientemente grave o no quieren comprometerse.

b)Aborto por malformaciones graves en el producto

•Fallas en la integralidad para el acceso al derecho a la salud.

Los planes de beneficios no contemplan todas las prestaciones adecuadas para establecer de manera oportuna diagnósticos tempranos de malformaciones fetales, y adicionalmente la falta de información trae como consecuencia solicitudes y respuestas tardías con embarazos avanzados y, por ende, mayor dificultad en la autorización y realización del procedimiento de interrupción del embarazo.

Por otro lado, los diagnósticos de las malformaciones se hacen de manera tardía debido a que los exámenes que permiten detectarlas no se realizan de manera preventiva o no están incluidos en los planes de beneficios. Se somete a las mujeres a largas esperas, pues la autorización del procedimiento se condiciona a exámenes y certificaciones adicionales, juntas y comités de ética médica que en la mayoría de los casos son completamente innecesarios.

En muchos casos el personal médico se niega a certificar las malformaciones, pese a tratarse de problemas que con certeza evidencian la inviabilidad del feto. La duda con respecto a la viabilidad fetal a causa de la malformación se resuelve en contra de los derechos de las mujeres, pues las obligan a esperar a que nazca el producto con un pronóstico reservado sobre sus posibilidades de vida sometiéndolas a tratos crueles y degradantes.

c)Aborto por Violencia Sexual

•Fallas en el acceso a la justicia

El acceso a la justicia es uno de los principales derechos que tiene una persona cuando ha sido víctima de un delito. Frente a los crímenes sexuales es tal el atentado a la dignidad humana de las mujeres que se han dispuesto de principios y reglas especiales para su atención. Los obstáculos que encuentran las mujeres para lograr respuestas oportunas y efectivas ante los organismos judiciales agravan la vulneración de sus derechos. Uno de los principales problemas evidenciados es el temor a denunciar los hechos de violencia por las múltiples barreras que encuentran y la baja efectividad de la justicia para judicializar y castigar a los victimarios. El miedo, la falta de confianza en las autoridades judiciales y la falta de información sobre los derechos que tienen las víctimas de delitos sexuales hacen que las mujeres decidan denunciar tiempo después de los hechos de violencia y cuando el embarazo ha avanzado de manera considerable, solo porque es un requisito legal para solicitar la IVE. Así mismo se han encontrado graves obstáculos en los organismos judiciales, donde funcionarios en muchas ocasiones se niegan a recibir las denuncias o intimidan a las mujeres victimas para que estas desistan de acceder a la justicia.

•Fallas en el acceso al derecho a la salud

Se ha afirmado que la atención en salud debe ser un servicio prioritario para quienes han sido víctimas de un delito sexual, no solo en relación con la investigación del crimen sino como parte de la atención integral y del resarcimiento de los derechos, sin embargo, los protocolos diseñados para tal fin funcionan de manera irregular, no hay información ni suministro oportuno de la Anticoncepción Oral de Emergencia, ni tampoco información adecuada sobre los derechos reproductivos y la opción de interrumpir voluntariamente un embarazo resultado de un delito sexual. Es recurrente que se impongan requisitos adicionales como autorizaciones u órdenes judiciales y que los proveedores de servicios de salud actúen por fuera de sus competencias realizando juicios de valor sobre los hechos violencia sexual a los que ha sido sometida una mujer.

d) Acciones directas de funcionarios públicos para restringir el derecho de las mujeres al más alto nivel posible de salud reproductiva en cualquiera de las causales:

Objeción de Conciencia

En Colombia, la objeción de conciencia médica en casos de aborto se encuentra reconocida por la Corte Constitucional y claramente delimitada, en esto el alto tribunal ha sido enfático al determinar que el derecho de profesionales de la salud a profesar las creencias de su elección puede protegerse mediante este mecanismo pero que este no puede ser utilizado para obstruir los derechos de las mujeres que optan por un aborto.

Sistemáticamente la objeción de conciencia está siendo mal empleada, pues se ha convertido en un instrumento para obstaculizar el ejercicio de derechos de las mujeres; se realiza sin el cumplimiento de los requisitos legales, es decir, negándose a brindar información, intentando persuadir a la mujer, cometiendo actos de maltrato y discriminación y vulnerando la confidencialidad de la mujer y el secreto profesional. Algunas instituciones de salud han hecho que sus profesionales firmen pactos colectivos o se han rehusado a proveer los servicios de aborto.

Se han presentado casos en los que funcionarios judiciales se niegan a proteger los derechos de las mujeres ya reconocidos y objetan de conciencia para evitar emitir un fallo, cometiendo una falta gravísima contra el derecho a la justicia y al debido proceso.

En diversas ocasiones las mujeres han tenido que recurrir a la justicia para que sus derechos sean protegidos, por medio de acciones de tutela o de amparo; la Corte Constitucional ha ratificado que la objeción de conciencia solo puede ser individual para los proveedores directamente involucrados en la realización del aborto y que de ninguna manera puede ser ejercida por los jueces de la república. [20]

Siendo las prestaciones de servicios de salud un servicio público que tiene relación directa con derechos fundamentales, es obligación de los proveedores tener especial observancia con las normas que los rigen, no solo absteniéndose de incumplirlas sino promoviendo su especial cumplimiento. En este sentido la objeción de conciencia que se realiza ilegalmente obstaculiza el ejercicio de los derechos de las mujeres, genera responsabilidades estatales y se hace necesario que el estado colombiano tome las medidas necesarias para vigilar, investigar y sancionar si es el caso.

El Procurador General de la Nación

Durante los últimos dos años se ha generado un grave riesgo para los derechos reproductivos de las mujeres colombianas si se tiene en cuenta que existen claras intenciones por parte del jefe actual del Ministerio Público [21]] por impugnar dichos derechos y entorpecer su ejercicio.

El Procurador General, junto con la Procuradora delegada para los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia [22], invocando sus facultades constitucionales han implementado una serie de herramientas legales que si bien tienen un sustento jurídico desde el punto de vista procedimental y formal, solo responden a una utilización formalista del derecho con el fin de desconocer el contenido de los derechos sexuales y reproductivos ya reconocidos en materia de aborto.

En fallos emitidos por la Corte Constitucional sobre casos concretos de en los que mujeres han invocado la acción de amparo, esta ha ordenado a las entidades competentes entre esta la Procuraduría investigar posibles faltas; a la fecha esta entidad no ha iniciado ninguna investigación, en cambio, a través del procurador delegado para asuntos disciplinarios abrió un proceso en contra del anterior Ministro de Protección Social por la expedición de la reglamentación de los servicios de aborto. Así mismo ha intentado entorpecer las labores de otras entidades como la Superintendencia Nacional de Salud, en febrero de 2010 la procuradora delegada Ilva Myriam Hoyos requirió [23] a esta entidad para que reversara una providencia [24] en la que ordenaba la investigación y sanción en casos de fallas en la prestación de los servicios de salud para abortos legales.

El procurador se ha pronunciado a favor de la objeción de conciencia por parte de jueces. Además, en octubre de 2008 solicitó a la Corte Constitucional la selección de una tutela para que se revisara y se reversara el fallo en un caso de objeción de conciencia institucional, argumentando que el tribunal debía limitar los derechos de las mujeres y permitir a las instituciones negarse a prestar estos servicios [25]. En mayo de 2010 inició otra acción ante la Corte Constitucional en contra de un fallo [26] en el que se ordenó la investigación de un médico que se negó a practicar un aborto por motivos de conciencia sin el cumplimiento de los requisitos legales estipulados, el Procurador alegaba que los derechos del médico estaban siendo vulnerados.

La Corte Constitucional también ha reconocido que el desconocimiento de la sentencia C355/06 y de su posterior reglamentación es la principal dificultad para la materialización del derecho de las mujeres a decidir sobre la salud sexual y reproductiva y su ejercicio autónomo de continuar o interrumpir una gestación. En el marco de una nueva solicitud de amparo la Corte Constitucional [27] ha ordenado a diversas entidades entre ellas a la Procuraduría que incluyan información sobre el derecho a interrumpir legalmente un embarazo en las cátedras de educación sexual, así como de coordinar e implementar campañas masivas sobre el tema [28]; El Procurador no solo solicito la nulidad de este fallo, el 29 de octubre de 2009, sino que promovió su incumplimiento ante la opinión pública [29].

Esta acción no solo fue rechazada por la Corte Constitucional, sino que en una providencia [30] que le hacía seguimiento advirtió que el Procurador Ordoñez no solo no había cumplido las ordenes que se le habían dado, sino que estaba incumpliendo sus funciones constitucionales de velar por el cumplimiento de los fallos judiciales. Cabe anotar que ninguna de las instituciones vinculadas con este fallo ha cumplido con el mismo.

En el año 2010 en el marco del 99º periodo de sesiones del Comité de Derechos Humanos, en el que se examinó el cumplimiento por parte del estado colombiano al pacto de Derechos Civiles y Políticos, este organismo expresó su preocupación entre otras por las actuaciones del Procurador General de la Nación en relación con los obstáculos de las mujeres para acceder al aborto legal y seguro en el país. [31]

En Conclusión:

•Es persistente que se impongan obstáculos que dilatan o niegan la autorización y la realización del procedimiento de manera oportuna que ponen en grave riesgo la vida o la salud de las mujeres, vulnerando el derecho al acceso a la justicia, a no ser sometidas a tratos crueles inhumanos y degradantes y a la protección integral del derecho a la salud.

•Es sistemático que se impongan barreras de acceso a los servicios de aborto legal, de orden legal, institucional y cultural, aunado a las graves falencias en la obligatoriedad de disponibilidad de los servicios, bien sea por fallas en la contratación o por fallas en los sistemas de referencia y contra referencia.

•Otro de los mayores obstáculos se halla en la falta de entrenamiento médico para el proceso de habilitación del servicio en todos los niveles de atención y en todas las técnicas indicadas en las normas técnicas internacionales, por esto las mujeres acuden a atención de alta complejidad, lo que eleva los costos de la prestación del servicio y dilata el trámite para la solicitud y prestación de la atención médica.

•La negación sistemática del Procurador General de la Nación a cumplir los mandatos de la Corte Constitucional para investigar y sancionar las violaciones del derecho de las mujeres a acceder a abortos legales y seguros, así como la utilización de su cargo para iniciar acciones en contra de los mismos, representa la incapacidad del Estado de garantizar la justicia para las mujeres; facilita nuevos abusos, perpetua la discriminación de género y contribuye a una cultura de la impunidad manteniendo a las mujeres en situaciones de riesgo.

•En todo lo anterior hay una responsabilidad estatal por la vulneración permanente de los derechos de las mujeres, puesto que es el acceso a los servicios de salud en condiciones oportunas, seguras e integrales lo que garantiza la materialización de estos derechos; es el Estado a través de sus organismos, sus funcionarios y sus entidades quien tiene la obligatoriedad de garantizarlos.

Petitorios especiales sobre Colombia

•Que la CIDH exhorte al Estado colombiano para que se abstenga de aprobar reformas legales que impliquen un retroceso en la protección y ejercicio de los derechos sexuales y derechos reproductivos de las mujeres.

•Que la CIDH exprese su preocupación por las actuaciones que vulneran los derechos sexuales y reproductivos por parte de funcionarios públicos colombianos y en particular del Procurador General de la Nación.